Les autorités nationales ont adopté des mesures permanentes pour protéger les investisseurs après avoir reçu un avis favorable de l'ESMA. Par exemple, l'AMF française a interdit définitivement les options binaires en France à partir du 2 juillet 2019, avec un avis favorable de l'ESMA référencé ESMA-35-43-1989. De même, la BaFin allemande et la CNMV espagnole ont mis en place des restrictions permanentes sur les CFD. Ces mesures illustrent la coordination entre l'ESMA et les autorités nationales pour renforcer la protection des investisseurs.

Le règlement MiFIR distingue clairement les pouvoirs de l'ESMA, qui sont temporaires et s'appliquent à toute l'UE, de ceux des autorités nationales, qui peuvent être permanents et limités à leur juridiction. Par exemple, le pouvoir d'intervention temporaire de l'ESMA selon l'article 40 contraste avec le pouvoir permanent des autorités nationales selon l'article 42. L'ESMA joue également un rôle de coordination (article 43) pour faciliter l'adoption de mesures similaires par d'autres autorités.

Selon l'article 40 du règlement MiFIR, la durée maximale d'une mesure d'intervention de l'ESMA est limitée à trois mois. Cette mesure peut être renouvelée si nécessaire, mais elle reste temporaire par nature. Par exemple, les mesures initiales sur les options binaires et CFD ont été renouvelées plusieurs fois en 2018 et 2019 pour maintenir la protection des investisseurs pendant que les autorités nationales adoptaient leurs propres mesures permanentes.

Pour que l'ESMA puisse exercer son pouvoir d'intervention selon l'article 40, trois conditions doivent être remplies simultanément : il doit exister une menace significative pour la protection des investisseurs ou le fonctionnement des marchés ; les régulations existantes doivent être insuffisantes pour traiter cette menace ; et les autorités nationales doivent avoir été insuffisamment réactives ou efficaces. Ces critères garantissent que le pouvoir exceptionnel de l'ESMA n'est utilisé que lorsque nécessaire et proportionné.

L'article 43 du règlement MiFIR confère à l'ESMA un rôle de coordination et de facilitation pour les mesures d'intervention des autorités nationales. Elle peut recommander à d'autres autorités d'adopter des mesures similaires et faciliter leur mise en œuvre harmonieuse. Par exemple, en juin 2021, l'ESMA a donné son aval à l'AFM néerlandaise pour des mesures sur les turbos, illustrant ce rôle de coordination.

L'article 40 du règlement MiFIR (UE n° 600/2014) donne à l'ESMA le pouvoir d'intervenir temporairement pour interdire ou restreindre la commercialisation, distribution ou vente de certains instruments financiers dans l'UE. Ce pouvoir est conditionné par trois critères cumulatifs : une menace significative pour les investisseurs ou les marchés, l'insuffisance des régulations existantes, et l'inefficacité des autorités nationales. La durée maximale d'une mesure ESMA est de trois mois, renouvelable.

Conformément à l'article 40 du règlement MiFIR, les mesures d'intervention de l'ESMA prévaut sur les mesures nationales antérieures portant sur le même objet. Cela signifie que lorsqu'une mesure ESMA est en vigueur, elle s'applique à l'échelle de l'UE et remplace toute mesure nationale existante sur le même sujet. Par exemple, les restrictions sur les CFD imposées par l'ESMA en 2018 ont remplacé temporairement les mesures nationales jusqu'à ce que celles-ci soient adaptées.

Selon le règlement MiFIR, les autorités nationales doivent notifier leurs projets de mesures d'intervention à l'ESMA et aux autres autorités nationales au moins un mois avant leur entrée en vigueur prévue. Cette procédure permet à l'ESMA de rendre un avis formel sur le caractère justifié et proportionné de la mesure envisagée. Par exemple, l'AMF a notifié son projet d'interdiction des options binaires un mois avant sa mise en œuvre en juillet 2019.

La décision (UE) 2018/795, adoptée par l'ESMA le 22 mai 2018, a interdit totalement la commercialisation des options binaires aux investisseurs non professionnels dans l'ensemble de l'Union européenne à partir du 2 juillet 2018. Cette mesure a été renouvelée plusieurs fois pour maintenir la protection des investisseurs pendant qu'ils attendaient des mesures permanentes des autorités nationales.